应该说，我国《条例》第14条的规定也充分体现了这一点。

社会法的出现是国家干预的结果，是对意思自治的限制，而背景则是国家与社会的融合，说明即使在西方，不受国家干预的自足的市民社会在严格意义上是不存在的，私法自治与意思自由是相对的，而非绝对。不成文宪法依然存在，它们是公平、正义、平等。

2004年，宪法修改增加规定，国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。在很大程度上，保护和限制义务是由刑法完成的，其中也不乏民事法律之功。另一方面，私法公法化的结果是在公法与私法之间出现了一个灰色地带，这就是相对独立的社会法。[⑧]论者认为，民法完全不依赖于宪法，甚或没有宪法民法会更好完全是一种妄言。[21]【意大利】阿尼巴利.马里尼：《宪法与社会关系的更公正保护》，王莹莹译，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第一辑），法律出版社2012年，第101页。

在法律上，法律的效力来自于宪法授权。宪法在明确私权神圣的同时，亦为国家权力划定了边界，确保私权免受公权力的专横与暴虐。在世界范围内，这一过程并非一蹴而就，而是几经周折。

在实定法上，法律的制定来自人民授权，规范的效力不得自设。[25]一方面，传统私人企业不再能够奉行严格的意思自治，国家干预强制公司须服从一定的标准，诸如最低工资、最高工时、劳动条件、劳动待遇、禁止童工等。古罗马时期固然缺乏成文宪法，但是，没有民主共和，缺乏人身自由与人格平等，一个繁荣的市场不会在奴隶制社会自我生长。依据宪法，制定民法符合实证法律逻辑。

宪法史表明，近代资产阶级宪法产生的两大驱力是对财产权与人身权的保护诉求。在未经民法具体化之前，宪法财产权的内容无疑是空洞的。

[30]一个动态体系的诸规范，只能由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那些个人通过个人意志行为而被创造出来，这种授权就是一种委托。民法的自我证成仅存于民法先于宪法产生的单一维度上。关键词：人权 私法 公法 基本权利形成 宪法实施 私法如何保护人权？这是一个问题。[33]原因有二：一是立法者优先。

五、基本权利适用于民事领域 民法之于基本权利的形成任务不仅体现在立法过程，法院在审理民事案件中可形成基本权利。【德】哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年，第10页。此处civilrights是指受宪法保护的私权，包括人身权、财产权等，住宅、通讯等，politicalrights指参与公共生活的权利，包括法律创制、复决、选举权、被选举权、担任公职、监督。我国台湾地区民法典规定了公共秩序与善良风俗。

两方面都须对传统属于私法人的公司予以约束，公司社会责任应运而生。[12] 私权指私人领域的权利，英文为Civilrights。

如果不能摆脱对市民社会分析框架的依赖，不仅抵触宪法的认识不能被勘误，在长远意义上将影响宪法实施。民法不仅在立法中负有具体化和形成基本权利的义务，法官在裁判过程中同样负有将基本权利价值贯彻在私法领域的宪法义务，在生活秩序和生活关系中形成基本权利。

[37]以财产权为例，几乎所有国家的宪法都明确规定，财产权的内容与限制，由法律规定之，如日本宪法、德国宪法、意大利宪法等。[14]【意】保罗.格罗西：《无国家状态下的法——自治概念是中世纪宪制的基础》，张晓勇译，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第四辑），法律出版社2014年，第6页。除经济生活之外，其他私人领域同样受到国家干预，传统最具私人特征的家庭受到法律规制，如未成年人保护法、老年人保护法、残疾人保护法等。依赖市民社会这一分析工具，论者在证明过程中混淆了一个至关重要的逻辑，即将先于宪法等同于高于宪法。公法与私法分立始于罗马法时期的乌尔比安，他将法律体系作为二分，将调整公共利益的法律称为公法，将规范私人利益的法律称为私法。规范的效力不能自设，下位规范的效力来自上位规范的授权，这已成为法治国家的基本准则。

人权保护已列为欧盟私法统一的核心目标之一。第三种是对基本权利的内容具有形成功能，例如财产权的内容须由法律规定。

并且，依据市民社会这一概念工具或许可用以解释西方民法产生、发达的社会基础，但决难据此证立我国民法。特别是在当下的这个历史时刻，个体自由的价值相对于社会团结协作的价值——后者被认为是我们宪法的根本价值，表现出柔性的特征。

[24]其前提是大公司的形成、发展和壮大有危及人权与公共福利之虞。它是由民事法官而非宪法法院的法官作出的。

逻辑上，具体化应包含如下内容：一是通过法律充实抽象基本权利的内容。[38]而在宪法实施理论上，法律的目的不过是在执行宪法的基本决定，所有法律皆不过是在为宪法服务。[37]【德】康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第278页。美国宪法第一条第十款规定：不得通过损害契约义务的法律。

秉持发生学之优及市民社会独立只会为我国民法本地化带来障碍，凸显民法的幼稚病。《权利法案》第五条规定：未经正当法律程序，不得剥夺生命、自由和财产。

[46]参见付俊伟:《现代欧盟私法的发展方向：人权保障与社会正义》，载《中央党校学报》2009年第6期。该判决的要点如下： 1.基本权利主要是人民对抗国家的防卫权。

三是法律对基本权利的形成。[29]在任何国家，民法典的颁行都是立法权运行的结果，而非像孙行者一样，禀造化之神秀，浑然天成，从石头缝里蹦出。

[30]【奥】凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年，第128页。美国虽然属于海洋法系，没有统一的民法典，只有普通法上的侵权法、合同法、债法、家庭法等，但无论作为立国文件的《独立宣言》，还是美国宪法都明确规定了对私人财产的保护，并且宣称宪法是国家的最高法。[45]【德】齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年，第76页。第四，它是基本权利的第三人效力。

法律负有具体化宪法内涵的义务，基本权利亦然。它是对民法原则条款所做处的解释。

以市民社会作为分析工具既是对拿来主义的滥用，也是用域外学术概念解释我国民法现象的结果。私法必须致力于人权与人格责任的保护，[46]意思自治不能蜕化为阻挡基本权利价值渗透的避风港，宪法和诸法共同承担着不可替代的职责，抵御来自公权力与私人的双重侵权。

苛捐杂税与横征暴敛严重侵害个人财产权，穷兵黩武威胁人身与生命，宗教专横钳制人们的思想与精神，因而近代宪法的主旨在于确定人身、财产与思想自由，这也是洛克古典自由权的内容。作者保罗.格罗西是意大利佛罗伦萨大学法学院教授，宪法法院法官，新欧洲法律史学派代表人物。

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