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所谓概不负责任,也就是雇主一律不负赔偿责任——无论雇工在施工过程中受到何种伤害,也无论这种伤害是出于雇工的过错、雇主的过错抑或他人的过错,雇主都一律免责。
换言之,人们可能会因为法律威慑在他者身上的作用而被动卷入一种成本-收益计算。以上述关键点作为基础,本文根据理论梳理、现实观察和自身进行过的实证研究,秉承着整体论的研究进路,[16]提出守法社会的基本内核包含着三个相互联系的方面,而这三个核心维度又包含着七个具体的构成要素(见图1): (图略) 图1 其一,守法意识
而一旦政府不守法、干部和党员不遵规,就会轻而易举地破坏法律认同的生成。更有甚者,规则本身的可行性不高,可能制造出彻底无能的守法者和无能的执法者。即便抛开理性经济人的思路,从一般意义上来看,法律威慑在实践中的运用也会影响大众对法律信任感的生成。其次,作为一种社会行动,守法具有过程性,存在诸多要素影响着守法过程中的不同环节。但是国外的研究,特别是欧美等发达经济体中有关守法的研究,是立基于西方的法治传统、治理模式和特定的社会结构,因此很多研究的假设和结论并不能直接照搬来解释中国构建守法社会的实际问题。
举例来说,从五五普法开始,法律进机关、进乡村、进社区、进学校、进企业、进单位的推出,就是区分不同的受众,区分不同的需求和能力条件,相应提供不同的法律教育。参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第447-456页。从这三种法的逻辑关系来看,压制型法与自治型法都近似一种极端化情形:压制型法极度维护国家权力而使公民权利受到极大压制。
这种张力不消除,地方立法之实质民主性就无法实现。立法公开要求实行开门立法而非关门立法,公民参与旁听有利于扩大公民监督渠道,这种近距离的监督无疑有利于促进立法人员更好地履行职责。就第(一)项而言,从设区的市之立法权从无到有的情形来看,该项规定系中央向设区的市放权。其一是在程序上严格执行立法三审通过制度,即立法草案必须经过常委会三次审议以后才能付诸表决,审议未达到三次的原则上不得付诸表决。
在地方立法过程中,作为座谈会、论证会、听证会的组织方的立法机关更感兴趣的将是如何提高立法草案的科学性,即如何让管理变得更加全面和有效,虽然在三会过程中参会人员也有可能提出权利保障方面的意见和建议,但出于管理本位的考虑,这些权利诉求可能并非组织方感兴趣的内容,而由于立法法对三会代表提出的意见和建议对立法草案的约束力并未作出明确的规定,因此这些权利诉求有可能最终被抛弃,立法机关对三会的意见和建议可以进行有选择性的吸纳。进入专题: 地方立法 民主性 。
(二)设区的市地方立法权:放权抑或分权? 从逻辑的角度来看,放权并非与分权相对应的概念,与分权相对应的概念是授权而非放权,放权实际为一种特定的授权方式:放权是动态的授权,即扩大受权主体范围,或在首次授权以后之后扩大授权范围。多中心治理的一个重要理论基础是多元民主理论。[5]视频直播是立法审议过程最彻底的公开方式,视频直播使立法审议过程直接暴露在社会不特定公众的视野之下,所产生的监督效力优于公民旁听和立法审议意见公开,对于提高地方立法的民主性具有独特的功能和意义。二则征求意见的对象包括利益相关方在内。
中国立法机关在法律草案起草者方面的犹疑其实质原因在于立法民主性之不足。由于国家立法从总体上看尚未完成从义务本位向权利本位之转化,因此立法法虽然将立法主体扩大至设区的市一级,基于路径依赖的原因,设区的市之立法为义务本位之定位就成为顺理成章的事情。再加上第三方起草立法草案容易出现不接地气的问题,因此设区的市一级立法草案的起草最终可能还是落到了主管部门的头上,在当前我国立法机关之民主性不足的情况下,这对地方立法如何摆脱部门保护主义将是一个严峻的考验。部门保护主义问题的实质为法律草案起草者的利益本位问题,而起草者的利益本位是一种客观存在的现象,即使由利益无关相对超然的第三方来起草,在存在立法游说的情况下,仍然有可能出现起草者的利益本位——此时的利益本位实际为立法游说方通过起草方而实现的立法游说方的利益本位,因此无论是由部门起草还是由第三方来起草法律草案,要完全排除起草者利益本位是不可能的,这种利益本们只能通过立法审议来过滤和消除。
民主的本质在于利益表达,其利益表达过程内含有集中智慧的作用,不过这种集中智慧在权利本位之立法与义务本位之立法情形下会产生不同的功效:在权利本位的立法模式下,集中智慧的结果是让公民权利实现的程度更高。地方性事务本是联邦制下的一个规范性的概念——与中央事务相对应,地方性事务与中央事务之界分的目的在于以此为标准来划分地方权力与中央权力,因此地方性事务与中央事务之确定性为中央与地方分权的前提。
立法法对地方立法的民主性实现途径未作出专门规定,由于立法程序具有通用性的特性,因此立法法对全国人大常委会立法民主之规定可以适用于地方立法机关之立法行为,故地方立法之民主性也主要通过三会两征的方式来实现。首先是应当建立立法审议公民旁听制度。
有学者经研究后认为,我国中央事权与地方事权存在大量的交叉重叠之处,几乎找不出何为地方性事务。《立法法》第七十三条第一款规定:地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。中国立法之义务本位与西方法治国家立法之权利本位出现了某种程度的错位。从义务本位发展到权利本位是当代西方国家法治发展的一个重要特征。从目前的立法实践来看,提高地方人大常委会立法审议的民主性可以考虑的途径主要有两个。事实上自上世纪七十年代末改革开放以来,中国社会发展也愈发显现出走向权利的时代的特征,但是国家立法层面对这种社会基础的变化尚未能作出及时和有效的回应,我国的立法从总体上看仍处于义务本位的时代,尚未完成从义务本位向权利本位的转化。
路径 立法的民主性问题是一个典型的中国问题。很显然,立法协商的主要目的在于集智。
管理性立法侧重于保障国家权力行使的有效性,这种有效性是以为公民设定相关义务为基础的,因此管理性立法属义务本位立法。民主的实质是一种利益表达机制,立法听证是立法过程中的一个重要的民主环节,利益的充分表达和博弈使立法更加具有科学性
从宪法历史的发展看, 苏俄宪法和魏玛宪法共同构成世界宪法史的分水岭, 且应按照时间顺序排列, 苏俄宪法在前, 魏玛宪法在后。袁振英的译文《俄罗斯的我观》认为俄国劳农政府很有存在的价值, 《批评罗素论苏维埃俄罗斯》认为布尔什维克主义的政治学说是苏维埃政府最重要机关的哲理。
54董成美:《制定我国1954年宪法若干历史情况的回忆》, 《法学》2000年第5期, 第3页。37汪信砚主编:《李达全集》第2卷, 人民出版社2016年版, 第195页, 第221页。鉴于张嘉森字君劢, 笔者在晚清民国期刊全文数据库1920年之前的文章中, 发现署名君劢的有19篇, 署名嘉森的有29篇。中国1954年宪法第21条和第30条有类似的表述, 中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关, 全国人民代表大会常务委员会是全国人民代表大会的常设机关。
这要比张君劢翻译苏俄宪法早3个月, 遗憾的是, 陈公博的苏俄宪法译文并没有发表出来。[35]陈独秀在辩论中, 既论述了苏俄宪法的基本原理, 又援引了苏俄宪法的条文。
对于心史文援引苏俄宪法译文中的若干条文, 如第3、65、79条, 瞿秋白的评价是此段译文几乎完全谬误译文太略译文不通何所据而云然不通之至, 然后附上自己的译文。[69]在中国土地上正在进行的中国特色社会主义宪法的伟大实践, 将提升社会主义宪法在全球治理体系中的影响力, 并成为21世纪社会主义宪法的标志与一面旗帜。
[29]换句话说, 1918年苏俄宪法在中国的传播并非被1936年苏联宪法取代了, 仅仅是换了一种方式, 即以苏联宪法为载体继续在中国传播。1927年9月19日中共临时中央政治局会议决定现在的任务不仅宣传苏维埃的思想, 并且在革命斗争新的高潮中应成立苏维埃。
[50] (四) 苏俄宪法精神融入1954年宪法 十月革命一声炮响, 给我们送来了马克思列宁主义, 毛泽东的这句名言始见于1949年6月30日《论人民民主专政》一文。这说明, 张君劢苏俄宪法译文借助于《俄宪说略》一书在中国已经有了广泛的传播。据董成美回忆, 为起草宪法, 编辑了三辑资料, 叫《宪法参考资料》, 第一辑是1918年苏俄宪法和1924年苏联……这三辑资料于1953年3月以中央人民政府委员会办公厅的名称印刷后发放, 发给所有宪法起草委员会的委员以及参与宪法起草工作的有关人员, 当时宪法起草委员会办公室编辑组有四五十人参加整理全国送来的宪法草案修改意见, 这四五十人中有来自中国人民大学、中央政法干校、国务院资料室等单位的同志。56王庭科主编:《毛泽东独立自主思想的历史发展》, 四川大学出版社1995年版, 第366页。
张君劢在《德国新共和宪法评》一文中提到, 德之革命继蓝宁政府而起, 其取法俄制显然可见, 政府及威玛之国民议会屈于民意, 始有承认苏维埃之宣言, 追加宪法草案条文, 即今百六十五条是也, 百六十五条之要旨, 承认劳工与工主之平等, 双方得结团体, 以协定工价, 劳动条件, 及其他生产力发展问题, 而劳工阶级又得互选代表为公法上之代表机关, 曰工厂劳工会议曰地方劳工会议曰全国劳工会议。为了防止国家侵蚀社会, 必须强调中央权力自下而上地来自地方, 来自地方的层层授予。
中国学者在此阶段关注苏俄宪法的原因主要有两个:一是苏俄宪法开创了世界宪法史的新纪元, 因为新所以关注;二是孙中山和国民党的联俄联共扶助农工政策, 因为政治选择所以研究。谢觉哉在日记中全面阐述了宪法学中国化主张:大陆法系、英美法系、苏联法系, 初颇景仰苏宪, 后又接近英美, 最后决定我们是写边区的, 写中国的边区的宪法, 不学英美, 也不学苏联。
他的译文《匈牙利苏维埃联邦共和国宪法》和张君劢苏俄宪法译文, 同刊于1920年第1期《政衡》, 发表时间是1920年3月1日。该书由孙科题写书名并作序。
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