刘德良:《个人信息的财产权保护》，《法学研究》2007年第3期，第80页。

这就必须要明确合宪性审查工作的目标、意义和范围，充分发挥中央全面依法治国领导小组的作用。[49]宪法规定的合宪性审查机制仍未启用。

另一方面，必须将具体工作与原则、制度进行分离，针对违反宪法的法律和政策，针对侵犯公民基本权利的执法活动，必须坚决依宪依法进行审查。为此，一方面要辨析不同模式如何安排合宪性审查的权力属性和制度定位，另一方面要分析我国宪法规定的合宪性审查的制度基础，探究如何处理它的政治性并在此基础上考虑推进相关工作的主线、抓手和任务。美国立宪者为此建立了民主共和体制。合宪性审查是这种精神的集中体现，它是监督宪法实施的主要形式——宪法实施需要被监督，这是法治逻辑的必然结果。在组织结构上，宪法委员会的成员为九人，任期为九年，不得连任，每三年更新1/3，成员中三名由共和国总统任命，三名由国民议会议长任命，三名由参议院议长任命，各前任共和国总统是宪法委员会当然的终身成员。

他认为《魏玛宪法》第19条建立的旨在处理宪法事务的高等法院不应被视为宪法的守护者，因为若如此，该法院就实际上从事了政治行为，这与法院的司法功能相违背。经过改造后的法国宪法委员会同样如此。一个国家虽然没有得到欧盟委员会的充分性认定，但该国之内的企业只要能签署符合欧盟要求的模范合同条款，承诺遵守保护个人数据，就可以进行跨境信息传输。

[36]这样，通常理解的美国、欧盟两大模式划分，其实掩盖了各国对于合作治理方式的共同探讨。[27]国内往往只注意到《一般数据保护条例》 (679号条例) ，忽略同日制定的另外两份文件 (680号指令、681号指令)。[5]对于西方国家新公共管理运动的评述，参见陈振明:《评西方的新公共管理范式》，《中国社会科学》2000年第6期，第73页。也就是说，个人信息保护法的制定只是完成了一半任务，另一半任务在于实施中的策略选择和具体部署，如何实施法律决定了最初立法目标能否真正实现。

数据保护官应独立履行职责，享有任职保障，并直接向本单位最高管理层负责，使最高决策层能够直接过问个人信息保护问题。[8]参见[美]朱迪?弗里曼:《合作治理与新行政法》，毕洪海等译，商务印书馆2010年版，第25页。

卢建平、常秀娇:《我国侵犯公民个人信息犯罪的治理》，《法律适用》2013年第4期，第27页。[80]对于典型民事诉讼案件中原告胜诉难以及经济损失证明难的介绍，参见中国青年政治学院互联网法治研究中心、封面智库:《中国个人信息安全和隐私保护报告》 (2016年11月) ，第26页。后发国家如果只看到美欧法律规定的表面差别，看不到背后的作用机理，就很难从其经验与教训中获得任何有益的启示。[84]最后，其实也是最重要的理由在于，随着大数据广泛使用，个人信息面临的威胁也同步加大，公众对于个人信息安全的需求和意识会越来越强烈，法律必须予以回应。

实际上，激励相容的制度设计，通过外部威慑促使信息控制者内生机制发挥作用，而不是一刀切式的命令控制立法，正是为了在实施环节推动形成多元互动的良好治理格局，以实现立法目标。如果说法律规定是外在的表现形式，那么追求法律的有效实施机制就是内在动力，两者之间是器与道、形与神的关系。2 0 1 0年，两位美国学者发表《书本上与实践中的隐私》一文，[33]通过对行业公认的首席隐私官的大量访谈，对美国企业过去15年间隐私政策的执行状况首次进行实证研究。[18] 大数据由人、机器或者传感器产生。

评估可能存在高风险，技术上或者经济上无法有效化解这种风险的，应事先咨询个人信息保护主管部门的意见，建立有效的咨询协商机制，共同解决问题。(10) 其他情节严重的情形。

首先要通过立法在内的外部机制助推信息控制者组织架构变革，发育有效内生机制，形成内外互动合力，以有效预防绝大部分个人信息安全风险。[35]他们的重要结论包括: (1) 美国与英国企业的隐私官员一般从避免给消费者预期造成损害的风险管理角度看待隐私保护，其他三个欧洲大陆国家企业的隐私官员基本从人权角度看待隐私，回避采用风险和消费者损害话语。

[64]这样，几乎所有侵犯公民个人信息行为都可能直接触发刑事责任，完全可以替代任何行政执法机制，[65]更不需要内部治理机制配合。西班牙、法国企业的隐私官员大部分都单线归属于合规或者法务部门，主要工作是满足数据登记、使用和报告等要求，隐私保护与产品、业务开发相互脱节，也缺乏执行隐私保护的分布式网络结构。个人信息保护法应确认信息主体在公法上的个人信息控制权，不能也不应该回避基本权利话语。充分曝光隐私保护失败事例，包括数据泄露通知，加强媒体、非政府组织和公众监督，促使企业加大对隐私保护的重视和投入。这就表明，个人信息保护法在设计治理结构的同时，必须考虑实施环节的激励相容机制实现问题，使实施部门对立法目的和基本制度构造有非常清晰的整体认识，并处理好不同维度之间的关系。[5]2 0世纪7 0年代末以来，全球范围掀起了汹涌澎湃的行政改革浪潮，被称为新公共管理运动，其基本特征包括公民为本、市场化、结果导向、分权协作、民主参与、多中心自主治理等。

[73]对于美国各州检察长隐私保护领域发挥重要作用的实证研究，参见Danielle Keats Citron，The Privacy Policymaking of State Attorneys General，92 Notre Dame L.Rev.747 (2016)。缺乏监管或者监管要求普遍不被遵守，大数据利用以牺牲个人信息保护为代价。

在网络环境下，数据具有随时产生、多点存储、多次开发、跨场景应用、多人经手、跨国界传输、收集与处理分离、生命周期短、孤立数据本身并不产生价值、需要技术解决方案等特点，[21]若全部都加以保护，技术、经济上有很大难度，会产生很高的保护成本。我国近年来也明显加强了立法与制度建设的步伐，从多方面加强对个人信息的保护力度。

[12]周雪光从组织学角度分析了我国政策执行偏离初衷、基层政府部门共谋造假现象的制度根源，提出组织中激励设计的目的是诱导有利于组织目标的行为。比如，对于信息控制者的不合规行为，在既有协商执行的余地又有强制手段的情况下，先协商执行效果可能要比简单强制好，更有利于调动信息控制者持续改进的积极性，而不是一罚了事。

[22]数据发生泄露的情形非常复杂，[23]个人数据滥用的受害者是信息主体，不是信息控制者。有学者通过对爱尔兰、美国两个国家行政执法部门2011年对Facebook的执法调查案例比较研究发现，尽管两个国家个人信息保护法律规定差别很大，但由于执法部门都采用了更为有效的回应性规制方法，通过执法协议要求企业持续改进其隐私保护实践，而未采用常规的对抗式处罚方式，因此使大洋两岸之间的明显差别难以区分。要实现大数据利用与个人信息保护之间的协调发展，肯定不能遗漏信息主体及其权利行使，这就涉及信息主体、信息控制者、管理者三者之间的多维治理结构。[82]尽管这些建议尚未能付诸实践，但已经反映了制度构建上多维视角的重要性，欧盟长期面临的双重价值平衡问题迟早也会在美国出现。

[68] 首先，需要更新信息安全观念，[69]走出传统的运行安全、系统安全的纯技术路径依赖，适应大数据时代的特点，确立数据安全观念，把数据当做核心资产，确立用户个人信息至上的基本价值观，培育保护个人信息就是维护核心竞争力的意识，积极主动承担个人信息保护责任。但是，由于第109条规定的是一般人格尊严，第110条规定的是包括名誉权、荣誉权、隐私权等在内的具体人格权，而第112条规定的是人身权。

这是个人信息保护法制度设计的目标和最终评价标准。美国一直回避基本权利话语，仅从消费者风险防范单维度考虑个人信息安全，处理起来更为简单。

从概率角度看，利用与保护之间失衡的可能性仍然很大，占四分之三的比例:外部监管过于严格，抑制大数据开发利用。但是，在信息控制者激励失衡的背景下，如果立法缺乏科学性，只是简单施加各种强制性外部要求，忽视信息控制者内在激励机制设计，并不能消除失衡根源。

[2]对于经济分权与经济发展的激励结构的分析，参见王永钦等:《中国的大国发展道路——论分权式改革的得失》，《经济研究》2007年第1期，第5页。美国所具有的这些条件其他国家大多难以完全具备，其做法也难以为其他国家所照搬。这主要是因为:首先，要继续参与国际经贸交往，我们只能构建国际通行的多维话语体系与个人信息保护法律制度，否则很有可能被排斥在国际规则体系之外。如果说美国一直在探讨如何构建有效的个人信息保护法律体系，欧盟则已经将制度建设付诸实施。

蒋海、萧松华、齐洁:《金融监管效率的基石:激励相容的监管机制》，《当代经济科学》2004年第4期，第15页。[56]几位权威专家在对信息安全的全面论述中，根本没有提到个人信息或隐私概念。

对于财政分权理论的发展脉络与经验研究，参见张军:《分权与增长:中国的故事》，《经济学 (季刊) 》2008年第1期，第21页。在信息控制者利用激励与保护激励明显失衡的结构下，如果缺乏外部干预与政府监管，势必产生丛林法则和对个人信息的肆意滥用，[24]这是各国普遍重视个人信息保护、个人信息保护法成为全球性立法趋势的根本理由。

监管游移不定，忽左忽右，陷入既没有大数据利用也难以保护个人信息的双输格局。美国宪法、联邦法律、州法对于个人信息都有相应的保护规定，只是联邦层面缺乏一部统一的适用于市场主体的个人信息保护法。

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